Annuler les élections pro

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Le repreneur a t-il l'obligation d'organiser des élections de représentants du personnel en plus, à la suite d'un transfert d'activité ?

Les mandats des membres titulaires et suppléants du comité d'entreprise courent pendant 4 ans sauf accord d'entreprise ou de branche réduisant cette durée entre 2 et 4 ans (C.trav, art. L.2324-25). Il n'y a donc pas en principe d'élections professionnelles en cours de mandat, sauf le cas légitime d'un collège électoral qui n'est plus représenté ou si le nombre des membres titulaires de la délégation du personnel est réduit de moitié ou plus (C.trav, art. L.2324-10).

Lorsque s'achèvent des restructurations dans l'entreprise fondées par exemple sur une cession d'activité ou un transfert d'établissement, le repreneur n'a légalement aucune élection professionnelle à prévoir.

En effet, en application de l'article L.1224-1 du Code du travail, lorsque l'entité transférée conserve à la fois son autonomie et son identité, alors les mandats des représentants du personnel (L.2143-10 pour le délégué syndical ; L.2314-28 pour les délégués du personnel ; L.2324-26 pour le comité d'entreprise) et les contrats de travail des salariés sont respectivement transférés chez le nouvel employeur. Cela n'implique aucune modification des clauses des contrats individuels et il y a reprise de l'ancienneté. Il s'agit d'une règle d'ordre public absolue. L'employeur ne peut y déroger, ni par convention (Cass. soc., 21 mars 2006, n° 04-42.243), ni par l'accord des salariés en question (Cass. soc., 16 oct. 1980 : Bull. civ. 1980, V, n° 743). Pour autant, nous observons nombreuses entreprises tentées de s'affranchir totalement ou partiellement de la règle de l'article L.1224-1. La raison à cela est évidemment celle de mettre fin aux mandats des instances sociales, mais aussi d'éviter à renégocier les statuts et avantages collectifs. En effet, les avantages collectifs, les accords d'entreprise portant sur le temps de travail ou l'épargne salariale pour exemple, seront maintenus pendant une période tampon de 15 mois maximum au lendemain du transfert, c'est à dire le temps nécessaire pour le repreneur de s'accorder avec les organisations syndicales de l'entité cédée et celles de son entreprise, sur la fusion des statuts collectifs, au cas par cas et avantages pour avantages, au plus favorable ou non. Sans accords trouvés avant la fin de ce délai, les salariés transférés conserveront leur avantage individuel et leur organisation du travail que ce soit plus favorable ou non par rapport aux autres salariés existant chez le nouvel employeur.

Ne pas appliquer volontairement l'article L.1224-1 du Code du travail permet également la collusion frauduleuse entre le cédant et le cessionnaire. Les salariés seraient dans cette situation transférés au cas par cas. De plus, les statuts collectifs cesseraient au jour du transfert en même temps que les mandats. Les salariés sont alors lésés, soit par la perte de leur contrat de travail, soit par la modification de leur rémunération ou de leur ancienneté. Il est alors important pour les salariés lésés ou licenciés avant ou après le transfert, de saisir le juge aux fins de reconnaître l'application de l'article L.1224-1. Cette action peut être dirigée contre l'employeur ou le repreneur dans le cadre d'une collusion frauduleuse. En défense, l'employeur devra prouver que les conditions du transfert selon l'article L.1224-1 du Code du travail n'étaient pas réunies. De même, le repreneur devra démontrer que le transfert de l'établissement lui fait perdre son identité propre. Cet argument juridique renvoie précisément à la définition même du transfert d'entreprise.

Il ne faut pas oublier que l' origine de ce texte L.1224-1 est tirée d'une directive de l'Union Européenne 2001/23/CE du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises. L'article L. 1224-1 du Code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001 s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, peu important l'existence d'un lien de droit entre les sociétés. La seule entité économique autonome est un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre (Cass.soc., 7 juill. 1998, n°96-21451).

De cette définition se dégage deux notions juridiques distinctes comprises dans l'application de l'article L.1224-1. Il en est du maintien de l'entité transférée et du maintien de l'autonomie juridique de cette entité. L'une oblige l'employeur à maintenir les contrats de travail, l'autre oblige l'employeur à maintenir les contrats de travail et les mandats des élus et représentants syndicaux.

La circonstance que la situation juridique de l'employeur initial n'ait pas été modifiée par une vente, une fusion ou une succession, ne saurait exclure le transfert automatique des contrats de travail et des mandats conformément à cet article L.1224-1 du Code du travail.

Ainsi pour se dédouaner, le repreneur peut en premier lieu, invoquer l'inexistence d'un maintien de l'identité de l'entité transférée :

En cause, deux entreprises qui se sont entendus sur les modalités de cession d'un immeuble à usage locatif à l'occasion de laquelle le repreneur a proposé de nouveaux contrats de travail aux gardiens. Ayant refusés les nouvelles conditions d'embauche du repreneur, les gardiens ont été licenciés pour motif économiques par leur employeur. A l'appui de leur demande d'annulation des licenciements, les gardiens ont invoqué les dispositions de l'article L.1224-1 du Code du travail qui prévoit le maintien des contrats de travail. En défense, les sociétés ont invoqué qu'il n'y avait pas maintien de l'entité économique autonome. Elles ont considéré que l'acte de cession ne stipulait pas que l'acquéreur était subrogé dans les droits et obligations du vendeur en ce qui concerne les contrats de travail des gardiens, ni qu'il s'engageait à poursuivre ces contrats, mais seulement qu'il proposerait aux gardiens de nouveaux contrats de travail. Au contraire, la Cour de cassation a confirmé l'interprétation de la cour d'appel considérant que la cession ne portait pas seulement sur la propriété de l'immeuble, mais qu'elle emportait légalement la subrogation dans les droits et obligations des baux en cours et des risques qui en découlaient, et que dans l'acte de cession des dispositions étaient prises concernant les contrats de travail des gardiens, la poursuite d'une activité de gardiennage et le maintien de l'affectation des locaux nécessaires à cette activité. Il y avait donc bien un transfert d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre et a exactement décidé que ce transfert imposait au repreneur de poursuivre aux mêmes conditions les contrats de travail des salariés gardiens (Cass.soc., 28 janv. 2015, n° 13-16719).

En second lieu, le repreneur peut contester le maintien des mandats au prétexte que l'entité cédée a perdu son autonomie juridique au sens de l'article L.1224-1 du Code du travail.

Faut-il préciser que le mandat des représentants du personnel (délégués syndicaux, délégués du personnel, membres du comité d'entreprise) ayant fait l'objet de la modification, ne subsistent que lorsque cette entité conserve son autonomie juridique (C.trav, art., L.2143-10 ; L.2314-28 ; L.2324-26). Cette notion d'autonomie juridique, transposée en droit français à partir de la directive 2001/23 du 12 mars 2001, est relative. Elle a fait coulée beaucoup d'encre (J.-Ph. Lhernould, La CJUE précise les conditions dans lesquelles les salariés transférés cessent leur mandat : JSL 2010, n°286). La cour de justice de l'Union Européenne a d'ailleurs précisée la notion (CJUE 29 juillet 2010 (C-151/09, UGT-FSP). Ainsi une entité économique transférée conserve son autonomie, au sens de l'article 6, paragraphe 1, de la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, dès lors que les pouvoirs accordés aux responsables de cette entité, au sein des structures d'organisation du cédant, à savoir le pouvoir d'organiser, de manière relativement libre et indépendante, le travail au sein de ladite entité dans la poursuite de l'activité économique qui lui est propre et, plus particulièrement, les pouvoirs de donner des ordres et des instructions, de distribuer des tâches aux travailleurs subordonnés relevant de l'entité en cause ainsi que de décider de l'emploi des moyens matériels mis à sa disposition, ceci sans intervention directe de la part d'autres structures d'organisation de l'employeur, demeurent, au sein des structures d'organisation du cessionnaire, en substance, inchangés. Cette définition est strictement reprise par la cour de cassation (Cass.soc., 15 nov.2011, n°10-23609). Elle dévie d'ailleurs le sens de cette notion d'autonomie juridique vers une autonomie fonctionnelle ou matérielle.

Ainsi, lorsqu'il y maintien de l'autonomie juridique de l'entité transférée, cela entraîne obligatoirement le maintien des mandats.

Mais en pratique, le maintien des mandats dans la nouvelle entité risque de ne pas coïncider avec l'échéance des prochaines élections professionnelles dans l'entreprise d'accueil. Il est alors conseillé de façon à tenir compte de la date habituelle, de prévoir par accord d'entreprise avec le nouvel employeur et les organisations syndicales représentatives du ou des établissements absorbées, la réduction ou l'allongement des mandats en fonction de la date de renouvellement du comité d'entreprise et des délégués du personnel. Dans ce cas, la conclusion d'un accord ayant pour effet de réduire ou d'augmenter la durée des mandats ne requiert pas d'emblée l'unanimité, la seule condition de majorité de 30% de ces organisations syndicales représentatives étant suffisante (Cass.soc., 17 déc. 2014 n°14-14917).

En revanche, lorsqu'il n'y a pas maintien de l'autonomie juridique de l'entité transférée après la réorganisation dans l'entreprise d'accueil, il devient catégorique que les mandats de délégués syndicaux, de délégués du personnel et ceux des membres du comité d'entreprise tombent (C.trav., L.2143-10 ; L.2314-28 ; L.2324-26 précités).

Ainsi, à l'occasion de la reprise du marché de l'assistance en escale auparavant détenu par deux sociétés affectées sur l'aéroport de Roissy Charles-de-Gaulle, ayant entraîné la reprise des contrats de travail au profit de la nouvelle société, les mandats représentatifs dans cette hypothèse n'ont pas été poursuivi. La cour de cassation approuve la qualification juridique des faits par le tribunal statuant en dernier ressort, ayant constaté au vu de l'organigramme du repreneur que les chefs de service Trafic et Piste travaillent sous la direction de chefs d'escale de permanence et d'un responsable d'exploitation, eux-mêmes sous la direction d'un chef d'escale, commun à plusieurs services, que le pouvoir disciplinaire sur ces agents de piste et agents de trafic est exercé, par délégation du président, par le chef d'escale et la responsable des ressources humaines et que si l'intendance demeure certes déléguée aux mêmes chefs de service, ceux-ci sont dépourvus de pouvoirs essentiels à la caractérisation d'une autonomie réelle, tel que le pouvoir disciplinaire. Le tribunal a donc déduit que l'entité transférée n'avait pas conservé son autonomie chez le repreneur (Cass.soc., 30 oct. 2013, n°12-60575).

Il n'y a donc plus de débats possibles : si l'entité transférée perd son autonomie fonctionnelle, autrement dit sa structure dirigeante ou sa qualité d'établissement distinct, alors les mandats cessent de plein droit. Dans le cas contraire, une action en justice est nécessaire pour conserver les mandats, et les faire coïncider avec ceux des représentants du personnel en place chez le repreneur.

Dans la situation d'une perte de plein droit des mandats, rien n'empêche les organisations syndicales représentatives de l'entité absorbée de prévoir en amont des solutions à ce conflit social, étant donné que le transfert va avoir des effets sur les effectifs.

En effet, les effectifs conditionnent le nombre de représentants du personnel (C.trav., art. R.2324-1 pour le comité d'entreprise ; R.2314-1 pour les délégués du personnel ; R.2143-2 pour les délégués syndicaux). Or les variations de l'effectif intervenant en cours de mandat ou à la suite d'une absorption d'entité, n'ont pas d'incidence sur le nombre d'élus, ces variations n'étant prises en compte que lors du prochain renouvellement de l'institution.

Par conséquent, si le repreneur n'a pas l'obligation d'organiser des élections professionnelles à la suite d'un transfert, les organisations syndicales pour qui les mandats cessent, sont fondées à demander l'élection de délégués en plus, destinées à la représentation des salariés dont le contrat de travail a été transféré de plein droit. Dans ce schéma, la perte de l'autonomie juridique de l'entité transférée n'est pas une fin en soi.

La jurisprudence reconnaît d'ailleurs cette initiative de déclencher des élections. La cour de cassation a précisé que ces élections n'ont pour seul but que de désigner des délégués en plus de ceux dont le mandat est en cours, et pour la durée des mandats restant à courir. Pas question de remettre en jeu la représentativité des organisations syndicales représentatives en place chez le repreneur. Cet accord collectif sera toutefois être signé par tous les syndicats présents dans l'entreprise (Cass. soc. 13 oct. 2010 n° 09-60206 ; Cass.soc., 17 déc. 2014 n°14-14917). Telle est la conclusion d'un protocole préélectoral qui répond justement à cette condition (C.trav., art. L.2324-4-1).

L'objectif d'ajuster le nombre de représentants du personnel chez le repreneur est un enjeu social. Il permet d'obtenir des conditions de représentation plus favorable, quand bien même l'entité transférée n'aurait plus en soi d'autonomie. Selon les effectifs à la date du scrutin, un délégué syndical en serait désigné et pourrait participer à la négociation de l'adaptation des accords collectifs ou de l'élaboration de nouvelles stipulations (C.trav., art. L.2261-14 du Code du travail)

En effet, les statuts collectifs de l'entité absorbée sont remis à plats pendant une période tampon de 15 mois, à l'issue de laquelle, les anciens accords ne produisent plus leur effet. Il est alors essentiel pour les organisations syndicales représentatives de s'organiser pour tenir compte de l'échéance de ce délai.

La négociation des statuts collectifs justifie que le comité d'entreprise soit constitué à sa juste valeur et que le nombre de délégués syndicaux permette de prendre en considération la cause des salariés transférés. Les élections de membres en plus sont donc une condition incontournable d'un bon dialogue social. Il convient donc de vérifier que le transfert donne droit à des délégués en plus en fonction du nouvel effectif.



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